По общему правилу необходимым предварительным условием медицинского вмешательства является информированное добровольное согласие гражданина.
В отношении граждан, признанных судом недееспособными, такое согласие до недавнего времени требовалось исключительно от их законных представителей - опекунов либо администрации психиатрических больниц, психоневрологических интернатов, других учреждений, наделенных опекунскими функциями в отношении помещенных в них недееспособных граждан либо органов опеки и попечительства (в случае, если опекун недееспособному еще не был назначен). В случаях, когда опекунские функции осуществляло лечебное учреждение, оно одновременно и оказывало медицинскую помощь и давало за недееспособного гражданина согласие на её оказание. Волеизъявление самого лишенного дееспособности пациента юридического значения не имело.
Принцип автоматического и полного замещения согласия недееспособного гражданина на медицинское вмешательство (равно как и отказа от него), согласием (отказом) его опекуна и придание такому решению статуса «добровольного» не соответствовал Конституции РФ, общепризнанным принципам [ Меры защиты не должны автоматически лишать лицо права выражать согласие или отказываться от любого вмешательства в сфере здоровья или принимать иные решения личного характера в любое время, когда лицо способно совершать такие действия (Принцип 3 Рекомендации Комитета Министров Совета Европы № R (99) 4 «О принципах, касающихся правовой защиты недееспособных взрослых») ] и нормам международного права, международным обязательствам России в сфере прав человека. Любое медицинское вмешательство непосредственно затрагивает автономию личности человека, его физическую неприкосновенность, а зачастую и свободу. Поэтому такое замещение недопустимо в тех случаях, когда сам гражданин обладает способностью выразить свое отношение к предложенному лечению, независимо от формального статуса недееспособного лица.
С принятием Федерального закона от 6 апреля 2011 г. № 67-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» и Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации» предусмотренный в базовом законе (Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан) порядок оказания медицинской помощи недееспособным гражданам вступил и в логическое противоречие с отраслевым законодательным актом - Законом РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» (далее – Закон о психиатрической помощи), поскольку недееспособные пациенты психиатрической службы по этому закону приобрели права, которыми не обладали недееспособные пациенты общесоматического профиля. Было введено требование о получении у недееспособного гражданина добровольного информированного согласия на оказание ему психиатрической помощи любого вида (освидетельствование, лечение, госпитализацию) или отказа от неё при условии, если недееспособный гражданин по своему состоянию способен выразить свою волю.
Данные изменения в Закон о психиатрической помощи были внесены в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, признавшего самостоятельность недееспособного гражданина в некоторых сферах правоотношений [ Постановление Конституционного Суда РФ от 27 февраля.2009 г. № 4-П по жалобе Штукатурова ]. В связи с тем, что законодатель своевременно не внес аналогичные изменения также и в Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан, возникла абсурдная ситуация: форму согласия на лечение в психиатрическом стационаре недееспособный пациент подписывал сам, а в общесоматическом стационаре за него это делал опекун.
Новый базовый Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее Закон № 323-ФЗ) устранил в этом вопросе очевидный пробел. Подготовленные при участии НПА России предложения о необходимости учета волеизъявления недееспособного пациента при оказании ему медицинской помощи [ Рекомендации были подготовлены совместно с международной неправительственной общественной организацией «Психиатрический правозащитный центр (MDAC)», региональной общественной организацией инвалидов «Перспектива» и благотворительной общественной организацией «Центр лечебной педагогики» ] были учтены Госдумой при рассмотрении законопроекта в третьем чтении и вошли в текст принятого закона [ Статьи Закона № 323-ФЗ, касающиеся учета волеизъявления недееспособного пациента, вступили в силу с 1 января 2012 г. ].
1. Согласие недееспособного пациента на медицинское вмешательство [ медицинское вмешательство - выполняемые медицинским работником по отношению к пациенту, затрагивающие физическое или психическое состояние человека и имеющие профилактическую, исследовательскую, диагностическую, лечебную, реабилитационную направленность виды медицинских обследований и (или) медицинских манипуляций, а также искусственное прерывание беременности (п.5 ст.2 Закона № 323-ФЗ) ]
В соответствии с п.1 ч.2 ст.20 Закона № 323-ФЗ информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство в отношении лица, признанного недееспособным, дает его законный представитель, если такое лицо по своему состоянию не способно дать согласие [ Следует иметь в виду, что формулировка п.1 ч.2 ст.20 Закона № 323-ФЗ о неспособности недееспособного лица «дать согласие» на медицинское вмешательство не вполне корректна, поскольку не гарантирует лицу право выбора. Данная норма должна подразумевать неспособность лица выразить свою волю, принять решение, т.е. неспособность как дать согласие, так и возражать. Ориентированность врачей на выявление неспособности лица дать лишь утвердительный ответ в отношении медицинского вмешательства, который, с точки зрения врачей, может являться единственно разумным, представляется неверной. ] на медицинское вмешательство.
Это означает признание на законодательном уровне права недееспособного гражданина самостоятельно решать вопрос об оказании ему теперь не только психиатрической, но и любой другой медицинской помощи, в т.ч. получать такую помощь при самостоятельном (без участия опекуна) обращении в лечебное учреждение. При этом решение недееспособного лица должно быть информированным, т.е. основанным на предоставленной ему медицинским работником в доступной форме полной информации о целях, методах оказания медицинской помощи, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, о его последствиях, а также о предполагаемых результатах оказания медицинской помощи (ч.1 ст.20 Закона № 323-ФЗ). Такое решение не будет удовлетворять требованиям добровольности, если оно дано под влиянием обмана, насилия либо угроз со стороны медицинского персонала или других лиц. Согласие (или отказ) недееспособного лица на медицинское вмешательство должно быть осознанным, т.е. состояние такого лица должно позволять ему выразить свою волю. Соответственно у врача и других медицинских работников появилась обязанность предоставлять недееспособному пациенту указанные выше сведения и выяснять его личное отношение к предлагаемому лечению, определяя при этом состояние недееспособного лица на предмет выявления его способности (неспособности) выразить свою волю.
С требованиями п.1 ч.2 ст.20 Закона № 323-ФЗ не согласуются, однако, положения, предусмотренные ч.2 ст.22 этого же закона, фактически лишающие недееспособных пациентов права на получение информации о состоянии здоровья. Согласно ч.1 ст.22 Закона № 323-ФЗ каждый имеет право получить в доступной для него форме имеющуюся в медицинской организации информацию о состоянии своего здоровья, в т.ч. сведения о результатах медицинского обследования, наличии заболевания, об установленном диагнозе и о прогнозе развития заболевания, методах оказания медицинской помощи, связанном с ними риске, возможных видах медицинского вмешательства, его последствиях и результатах оказания медицинской помощи. Вместе с тем, в ч.2 ст.22 указывается, что в отношении граждан, признанных недееспособными, информация о состоянии здоровья предоставляется их законным представителям. В этой норме было бы правильнее указать, что такая информация предоставляется «также» их законным представителям.
Данное противоречие в законе должно все же истолковываться в пользу недееспособных пациентов, которые наравне с другими пациентами, а также наравне со своими законными представителями вправе получить информацию, касающуюся состояния их здоровья, в полном объеме. Недееспособность не исключает сохранения у лица способности воспринимать и оценивать информацию о состоянии своего здоровья. Право их опекунов на получение такой информации можно было прописать в отдельной части ст.22. Как в теоретическом, так и в практическом аспекте в расчет должен приниматься в первую очередь не статус недееспособного лица, а состояние пациента, в т.ч. особенности его психического состояния, с учетом которых ему и должна предоставляться информация. [ Так, в соответствии с абзацем третьим ч.2 ст.5 Закона о психиатрической помощи все лица, страдающие психическими расстройствами, при оказании им психиатрической помощи имеют право на получение в доступной для них форме и с учетом их психического состояния информации о характере имеющихся у них психических расстройств и применяемым методах лечения. ]
Не будет иметь разумного объяснения практика сообщения недееспособному пациенту информации о методах его лечения, связанных с ними риске, последствиях медицинского вмешательства и других, перечисленных в п.1 ч.2 ст.20 закона сведений, и одновременно отказа в информировании пациента о самом наличии заболевания, результатах проведенного ему обследования. А такой отказ может последовать, исходя из правила ч.2 ст.22 закона.
Итак, принцип информированного согласия недееспособного пациента в новом законе обозначен, однако механизм его реализации с учетом указанного противоречия внутри самого закона в полной мере не обеспечен.
2. Отказ недееспособного пациента от медицинского вмешательства
Как следует из ч.3 ст.20 Закона № 323-ФЗ, законный представитель лица, признанного недееспособным, имеет право отказаться от медицинского вмешательства или потребовать его прекращения (за исключением случаев, когда медицинское вмешательство допускается без согласия недееспособного гражданина и его законного представителя), если недееспособное лицо по своему состоянию не способно отказаться от медицинского вмешательства. Под неспособностью отказаться от медицинского вмешательства, по нашему мнению, следует понимать неспособность лица выразить свою волю [ Требование международно-правовых актов об учёте волеизъявления недееспособного пациента при оказании медицинской помощи задолго до принятия нового базового Закона № 323-ФЗ было учтено в ведомственном нормативном акте Федерального медико-биологического агентства. Согласно п.4.4. Инструкции по заполнению бланка добровольного информированного согласия, утвержденной приказом ФМБА от 30 марта 2007 г. № 88, если пациент отказывается от дальнейшего проведения лечения и настаивает на выписке из стационара, бланк вклеивается в медицинскую карту стационарного больного вместе с выписным эпикризом. В случае, если пациент является недееспособным лицом и его состояние не позволяет выразить его законную волю, то бланк отказа от проведения медицинского вмешательства подписывает его опекун или иной законный представитель. ].
Закон впервые наделяет недееспособного пациента правом отказаться от медицинского вмешательства, в т.ч. ранее «санкционированного» его законным представителем. Состояние недееспособного в период нахождения в лечебном учреждении может меняться. Хотя такой пациент в любое время может заявить лечащему врачу о своем отказе от того или иного медицинского вмешательства или требовать прекратить его, решение недееспособного пациента юридически значимым для врачей становится лишь при условии, если у него не утрачена способность к волеизъявлению.
При отказе недееспособного пациента от медицинского вмешательства закон обязывает врача в доступной для пациента форме разъяснить ему возможные последствия такого отказа. Законному представителю разъяснения даются, если недееспособный пациент по своему состоянию не способен выразить свою волю (ч.4 ст.20 Закона № 323-ФЗ).
При отказе законного представителя недееспособного гражданина от медицинского вмешательства, необходимого для спасения жизни подопечного, медицинская организация имеет право обратиться в суд для защиты интересов недееспособного. Законному представителю при этом вменено в обязанность известить орган опеки и попечительства по месту жительства подопечного об отказе от медицинского вмешательства, необходимого для спасения жизни подопечного, не позднее дня, следующего за днем этого отказа (ч.5 ст.20 Закона № 323-ФЗ). Данная мера призвана служить гарантией против злоупотреблений опекунами своими полномочиями по решению вопросов об оказании медицинской помощи своим подопечным.
Информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство, как и отказ от него оформляется в письменной форме [ В соответствии с ч.8 ст.20 Закона № 323-ФЗ уполномоченному федеральному органу исполнительной власти надлежит утвердить порядок дачи согласия (отказа) на определенные виды медицинского вмешательства, а также форму такого согласия и форму отказа. Положения ч.8 ст.20 вступили в силу с 23 ноября 2011 г. – со дня официального опубликования закона, т.е. раньше, чем вступили в силу другие положения ст.20 закона. ], подписывается недееспособным гражданином (или в уже известных случаях его законным представителем), а также медицинским работником и содержится в медицинской документации пациента.
В Закон № 323-ФЗ, к сожалению, не вошла норма, предложенная юристами благотворительной общественной организации «Центр лечебной педагогики», устанавливающая специальные гарантии для лиц, которые не могут собственноручно поставить свою подпись в силу физических и психических ограничений (например, в силу выраженных двигательных расстройств при церебральном параличе, при дисграфии – неспособности овладеть письмом при нормальном развитии интеллекта, а также при нарушениях интеллектуального развития). Такие лица могут выражать свою волю в отношении предлагаемого вмешательства иным способом.
3. Медицинское вмешательство без согласия недееспособного пациента или его законного представителя
Без согласия недееспособного гражданина или согласия его законного представителя медицинское вмешательство допускается, если оно необходимо по экстренным показаниям для устранения угрозы жизни недееспособного и если его состояние не позволяет выразить свою волю или отсутствует его законный представитель (п.1 ч.9 ст.20 Закона № 323-ФЗ).
В этом случае решение о медицинском вмешательстве принимается консилиумом врачей, а в случае, если собрать консилиум невозможно, - непосредственно лечащим (дежурным) врачом с внесением такого решения в медицинскую документацию пациента и последующим уведомлением должностных лиц медицинской организации (руководителя медицинской организации или руководителя отделения медицинской организации), самого недееспособного гражданина, в отношении которого проведено медицинское вмешательство, а также его законного представителя, если недееспособный по своему состоянию не способен выразить свою волю.
Решение консилиума врачей потребуется также при недобровольном медицинском вмешательстве в отношении недееспособного гражданина, страдающего заболеванием, представляющим опасность для окружающих.
4. Права недееспособных граждан при трансплантации органов и тканей человека
Закон № 323-ФЗ ни при каких условиях не допускает изъятие органов и тканей для трансплантации у живого лица, признанного недееспособным (ч.3 ст.47). Этот же запрет установлен и в ст.3 Закона РФ от 22 декабря 1992 г. № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (далее – Закон о трансплантации). Ранее действовавшие Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан такой нормы не содержали.
Если же в трансплантации нуждается сам недееспособный пациент, то пересадка ему органов и тканей человека может быть осуществлена по правилам, предусмотренным ч.5 ст.47 Закона № 323-ФЗ. В случае если недееспособный пациент (реципиент) по своему состоянию не способен дать информированное добровольное согласие, данное медицинское вмешательство осуществляется при наличии информированного добровольного согласия его законного представителя. Если недееспособный реципиент способен выразить свою волю, он должен быть предупрежден о возможных осложнениях для его здоровья в связи с предстоящим оперативным вмешательством.
Статья 6 Закона о трансплантации вступает в этом вопросе в явное противоречие с указанной выше нормой, поскольку не предусматривает права недееспособного, сохранившего способность выразить свою волю, самому решать вопрос о даче согласия на трансплантацию. До приведения ст.6 данного отраслевого закона в соответствие с ч.5 ст.47 Закона № 323-ФЗ должны применяться положения последнего из названных законов. Данный вывод следует из общего правила, установленного ч.3 ст.3 Закона № 323-ФЗ [ В случае несоответствия норм об охране здоровья, содержащихся в других федеральных законах, иных нормативных правовых актах Российской Федерации, законах и иных нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации, нормам настоящего Федерального закона применяются нормы настоящего Федерального закона (п.3 ч.3 Закона № 323-ФЗ). ].
Статья 47 Закона № 323-ФЗ не предусматривает возможности пересадки органов и тканей реципиенту без его согласия либо без согласия его законного представителя. Однако такая трансплантация все-таки возможна. Согласно ч.2 ст.6 Закона о трансплантации она производится в исключительных случаях, когда промедление в проведении соответствующей операции угрожает жизни реципиента, а получить такое согласие невозможно.
Явно непроработанной и уязвимой, с правовой точки зрения, представляется позиция законодателя в регулировании вопроса о донорстве органов и тканей недееспособного лица после его смерти. По правилам ч.8 ст.47 Закона № 323-ФЗ в случае смерти недееспособного лица изъятие органов и тканей из его тела для трансплантации допускается на основании испрошенного согласия одного из родителей. Во-первых, законодатель «забыл», что в отношении недееспособного лица решение принимает его законный представитель, а не родитель. Во-вторых, как следует из положения п.1 ч.1 ст.29 Федерального закона от 24 апреля 2008 г. № 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве» со смертью подопечного опека прекращается. Следовательно, законный представитель недееспособного лица с этого момента утрачивает свои полномочия и не вправе отдавать распоряжения уже после смерти своего бывшего подопечного в отношении изъятия его органов. Согласие законного представителя, по нашему мнению, может считаться легитимным, если оно дано при жизни недееспособного лица. Более удачным, поэтому, представляется правило, закрепленное в ст.8 Закона о трансплантации, в соответствии с которым изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие его органов и (или) тканей после смерти для трансплантации реципиенту.
5. Искусственное прерывание беременности у совершеннолетней женщины, признанной недееспособной
В соответствии с ч.7 ст.56 Закона № 323-ФЗ искусственное прерывание беременности у совершеннолетней, признанной недееспособной, если она по своему состоянию не способна выразить свою волю, возможно по решению суда, принимаемому по заявлению ее законного представителя и с участием самой совершеннолетней, признанной недееспособной.
До принятия Закона № 323-ФЗ данный вопрос вообще не был урегулирован на законодательном уровне. Статья 56 закрепила четыре принципиально важных новеллы:
1) вопрос о сохранении или об искусственном прерывании беременности (т.е. фактически глубоко личный вопрос о материнстве) недееспособная женщина вправе решать по собственному усмотрению при условии, что она по своему состоянию способна к принятию такого решения. Принудительное прерывание беременности, обусловленное лишь отсутствием у женщины дееспособности, являлось бы грубейшим нарушением основных прав человека. Напомним, что по российскому законодательству расторжение брака с недееспособным лицом, а также усыновление его детей осуществляются без согласия недееспособного лица, что не соответствует общепризнанным принципам международного права;
2) единственным законным основанием для искусственного прерывания беременности недееспособной женщины, которая не способна выразить свою волю, является решение суда. Наличия одних лишь медицинских или социальных показаний для проведения данного медицинского вмешательства не достаточно;
3) рассмотрение данного вопроса в суде не может проводиться заочно, в отсутствие недееспособной женщины;
4) с заявлением в суд может обратиться только опекун либо иной законный представитель, в частности психиатрическая больница или ПНИ, наделенные опекунскими функциями, в которых находится женщина.
До внесения необходимых дополнений в ГПК РФ дела данной категории должны рассматриваться, по-видимому, в порядке особого производства с участием прокурора и представителя органа опеки и попечительства. Недееспособная женщина с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ по вопросу о процессуальном статусе недееспособных граждан вправе выбрать представителя по своему усмотрению для защиты своих интересов в суде. Таким представителем не должен автоматически становиться опекун или учреждение, в котором находится женщина, в силу очевидного конфликта интересов.
6. Медицинская стерилизация недееспособных граждан
Порядок стерилизации недееспособных граждан в законе предусмотрен впервые, он аналогичен правилам, установленным для искусственного прерывания беременности у женщин, признанных недееспособными. Согласно ч.2 ст.57 Закона № 323-ФЗ по заявлению законного представителя совершеннолетнего лица, признанного недееспособным, если такое лицо по своему состоянию не способно выразить свою волю, медицинская стерилизация возможна по решению суда, принимаемому с участием совершеннолетнего лица, признанного недееспособным. Таким образом, ст.57, как и ст.56 нового закона:
- гарантирует легитимность (при определенных условиях) информированного добровольного согласия (отказа) на такое специальное медицинское вмешательство самого недееспособного лица;
- вводит судебную процедуру рассмотрения вопроса о фактически принудительной стерилизации недееспособного гражданина. Проведение такой операции по заявлению (согласию) законного представителя, как говорится «по умолчанию», что неоднократно имело место в практике ПНИ, является незаконным;
- расширяет пределы гражданской процессуальной дееспособности недееспособных граждан, делая обязательным их участие в гражданском судопроизводстве.
Понятие репродуктивной право-, дееспособности в российском законодательстве не сформировано. Вместе с тем, возможность медицинской стерилизации недееспособных граждан и притом только на основании судебного решения предусматривалась Инструкцией о порядке разрешения операции медицинской стерилизации граждан, утвержденной приказом Минздрава России от 28 декабря 1993 г. № 303. Этот приказ, фактически не соответствовавший закону, просуществовал свыше пяти лет и был отменен приказом Минздравсоцразвития от 18 марта 2009 г. № 120.
В сравнительно-правовом анализе регулирования медицинской стерилизации человека, подготовленном зам. начальника отдела правового регулирования в сфере здравоохранения Минздравсоцразвития России О.О.Салагай [ Салагай О.О. Регулирование медицинской стерилизации человека: сравнительно-правовой анализ и некоторые аспекты совершенствования национального законодательства Российской Федерации // Журнал российского права, 2009, № 7. – С.75-83 ], указывается, что, несмотря на сложную этическую составляющую, законодательство большинства государств сохранило институт стерилизации недееспособных граждан. Условиями проведения такой стерилизации, например, по федеральному закону Швейцарии являются наличие постоянной, но не временной недееспособности, отсутствие возможности воспрепятствовать зачатию посредством добровольной стерилизации партнера. Решение о возможности стерилизации недееспособного лица в этой стране принимается органом опеки и попечительства с учетом заключения экспертов о социальном и психическом состоянии гражданина. Такое решение может быть затем обжаловано в суде, в т.ч. самим недееспособным. В США. Австралии, Великобритании такие решения принимаются судом. Суды Великобритании принимают решение о стерилизации, руководствуясь критериями необходимости и наилучшего интереса, и притом в тех случаях, когда невозможно применение иного доступного способа контрацепции.
Дополнительным критерием, по мнению О.О.Салагай, может служить также критерий невозможности непосредственного принятия решения о продолжении рода. Данный критерий вытекает из законодательства о здравоохранении, согласно которому каждая женщина вправе самостоятельно решать вопрос о своем материнстве. Следовательно, принятие решения о репродукции за само лицо возможно лишь в том случае, если данное лицо в принципе не осознает и в силу психофизиологических особенностей не может осознавать непосредственной связи между половыми отношениями и зачатием и рождением ребенка (т.е., в частности, не может самостоятельно принимать решение о своем материнстве). О.О.Салагай отмечает, что применение данного критерия позволяет провести принудительную стерилизацию в том случае, если гражданин в принципе не понимает в силу психического заболевания, откуда берутся дети и что это такое, однако сохраняет при этом активную половую функцию, целью которой репродукция не является.
В заключении хотим еще раз подчеркнуть, что закрепленное в базовом Законе № 323-ФЗ право недееспособного гражданина давать согласие на медицинское вмешательство или отказываться от него (при условии сохранения способности выражать свою волю) должно приниматься во внимание медицинскими организациями и при применении отраслевых законов в сфере здравоохранения, в которые указанные правила еще не включены.
Так, в соответствии с ч.2 ст.11 Федерального закона от 17 сентября 1998 г. № 157-ФЗ «Об иммунопрофилактике инфекционных болезней» профилактические прививки гражданам, признанным недееспособными, проводятся с согласия их законных представителей. О случаях легитимности согласия самого недееспособного гражданина в этой норме не указывается. Учитывая тот факт, что профилактическая прививка, т.е. введение в организм человека медицинских иммунобиологических препаратов, является медицинским вмешательством, на ее проведение требуется информированное добровольное согласие гражданина, в т.ч. недееспособного, если он способен выразить свою волю. При этом недееспособный гражданин должен быть проинформирован о возможных рисках, связанных с той или иной прививкой, а также о последствиях, которые могут возникнуть при отказе гражданина от ее проведения (например, о временном отказе в приеме гражданина в оздоровительные учреждения в случае возникновения массовых инфекционных заболеваний; о запрете на выезд в страны, пребывание в которых требует конкретных профилактических прививок и др.). Таким образом, ч.2 ст.11 названного федерального закона должна применяться с учетом общих положений Закона № 323-ФЗ.